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Maternità surrogata: il punto giuridico

Pubblicato il Pubblicato in Diritto alla Genitorialità

Di Alessia Sorgato.

Prosegue la rassegna dedicata alle materie trattate presso gli sportelli aperti in Casa dei Diritti a Milano, in via de Amicis, soffermandoci qui sul delicato tema della c.d. surrogacy, ossia l’obbligo assunto da una donna di portare a termine una gravidanza per conto di una coppia committente o intenzionale e, al termine della gestazione, consegnarle il bambino.

GG-cos-e-la-maternita-surrogataAl tema abbiamo già dedicato alcuni pezzi ma una recente duplice novità ci induce a ritornarvi privilegiando oggi gli aspetti legislativi e giurisprudenziali di un tema che, se non interessa personalmente proprio tutta la cittadinanza, è senz’altro molto attuale dal punto di vista etico, ancor prima che giuridico.

La maternità surrogata può essere totale, quando l’ovulo proviene da una donna diversa da quella che porterà a termine la gravidanza, o parziale nel caso inverso, ove invece la madre gestante è genitore biologico del nascituro. Non si parla di surrogacy, invece, quando una donna dona i propri ovuli ad un’altra affinchè questa posso concepire un figlio proprio: la surrogazione di maternità si caratterizza per l’esistenza di una donna terza rispetto al rapporto di coppia, la quale mette a disposizione la sua capacità riproduttiva (Corti, La maternità per sostituzione, Milano, 2000).

Maternità surrogata è concetto distinto da quello di fecondazione artificiale, la quale si distingue ulteriormente in omologa, quando si adoperano i gameti provenienti dai futuri genitori del bambino, ed eterologa, allorquando uno dei gameti deriva da un soggetto terzo alla coppia (in tal caso si definisce eterologa unilaterale) oppure  ambedue i gameti sono donati da estranei (questa è la eterologa bilaterale).

In Italia esiste una legge – la n. 40 del 2004 – che almeno in origine vietava assolutamente la fecondazione eterologa, ma che negli anni ha subito una serie di importanti deroghe ad opera della Corte Costituzionale, che al contrario l’ha quindi facoltizzata laddove si presentino situazioni molto peculiari, ad esempio che ambedue i genitori siano portatori di una malattia genetica.

Quel che è molto importante sottolineare è che la Consulta, fin da sentenze risalenti agli anni ’80 e evidentemente dedicate ad altre materie, ha dichiarato che la provenienza “genetica” non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia, ove l’interesse primario da proteggere è quello dei minori, prova ne sia che è previsto e regolamentato l’istituto della adozione (sentenza n. 11 del 1981).

Tornando alla maternità surrogata, il divieto in Italia è e resta assoluto, tanto cogente da essere presidiato da una norma penale: violare quel divieto costituisce un reato che si intitola Alterazione di stato ed è disciplinato dall’art. 567 del codice penale. La norma non è di recente introduzione ma è di questi tempi invece richiamarla in casi di maternità surrogata, certo non prevedibile nel 1930 quando il Guardasigilli Rocco firmò il codice penale.

All’epoca – come ora – la norma serve a proteggere l’interesse del neonato ad una veritiera attestazione dello stato civile, quindi attribuirgli in sede di formazione dell’atto di nascita una discendenza che non gli compete secondo natura integra il reato, esattamente come sostituirlo ad altro bambino. È evidente quali e quante ragioni di ordine sociale, morale ed economico sottendano a questo principio.

Dichiarare il falso al momento del riconoscimento del nato, in questo caso, significa attribuire ad un infante lo stato di figlio (non importa se legittimo o naturale) di una persona che non lo ha realmente generato (Cassazione penale, 8 febbraio 1994, P.), ecco perché oggi si richiama questa norma laddove – avendo fatto ricorso a maternità surrogata in Paesi che la tollerino o la consentano – la coppia italiana rientri in Patria e cerchi di far trascrivere l’atto di nascita del piccolo, redatto nel paese straniero di nascita, dove hanno falsamente dichiarato di esserne i genitori.

Il punto è delicatissimo perché, da un punto di vista strettamente legale, in quel Paese (come per esempio l’Ucraina, o la Grecia) i due italiani non hanno magari commesso alcun reato e potrebbero sostenere di essersi sentiti autorizzati a riconoscere il bebè come proprio secondo la legge del luogo, e di non aver previsto né voluto che trascriverlo qui  di fatto eludesse, o peggio, infrangesse il divieto.

Quali sono le due novità che meritano di essere segnalate oggi: anzitutto la Corte Costituzionale – nel mese di novembre del 2016 – ha dichiarato costituzionalmente illegittimo il trattamento sanzionatorio (esemplare per davvero, perché irrogava pene della reclusione da 5 a 15 anni) dell’alterazione di stato che oggi viene quindi punita con una pena leggermente più mite, anche se altissima (da 3 a 10 anni).

Non è tanto l’abbassamento della pena a rilevare, perché comunque resta gravissima, ma il ragionamento seguito dagli ermellini che merita di essere ricordato perché può venir ripreso in futuro e magari comportare ulteriori riflessioni.

Si legge infatti che la pena (c.d. edittale, ossia quella che il codice penale prevede) è manifestamente sproporzionata al reale disvalore della condotta punita, perché “la fattispecie (ossia quell’articolo 567 c.p., NdA) può essere applicato anche a condotte che complessivamente non pregiudicano gli interessi morali e materiali del neonato, ben potendo essere il reato commesso anche da chi sia animato dallo scopo di voler favorire, anziché pregiudicare, l’interesse del neonato e in particolare fornirgli quel legame famigliare di cui, diversamente, sarebbe privo”.

Seconda novità: il 24 gennaio 2017 è stata depositata la motivazione della sentenza Paradiso e Campanelli contro Italia, resa dalla Grande Chambre della Corte Europea dei diritti dell’Uomo di Strasburgo, e relativa al caso di una coppia della provincia di Campobasso la quale, dopo aver ottenuto sin dal 2006 il consenso del Tribunale dei Minori all’adozione, lo aveva atteso invano, nel frattempo ricorrendo – altrettanto inutilmente – a tecniche di fecondazione in vitro lecite e, alla fine, si era recata a Mosca ove aveva trovato, tramite una società apposita, una “mére porteuse” disposta a dare il piccolo appena nato.

Riconosciutolo come figlio proprio, aveva poi chiesto la trascrizione dell’atto di nascita (fornendo dati quindi falsi) e qualche mese dopo si era vista prelevare il piccolo, dato poi in adozione ad altri.

Strasburgo ha dato loro torto perché se le autorità italiane avessero accettato di lasciare il bambino con la coppia, dandole la possibilità di divenirne i genitori quanto meno adottivi, questo sarebbe equivalso a legalizzare una situazione da loro creata in violazione di importanti leggi nazionali.

È legittimo ( e ad oggi quindi resta pieno e privo di eccezioni, anche a titolo europeo) il desiderio dello Stato italiano di riconoscere una relazione genitori-figli solo in presenza di un legame genetico o di un’adozione legale.

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